1. Introdução
A realidade brasileira sobre investimentos públicos em infraestrutura e outras áreas sensíveis ao desenvolvimento nacional está há anos atrelada à obtenção de financiamentos junto a bancos internacionais multilaterais dos quais o Brasil é parte. Como condição de tais financiamentos, devem os entes públicos brasileiros que pleiteiam os recursos adventícios se adaptar às diretrizes de tais instituições, especialmente em matéria de licitações e contratos administrativos.
Ocorre que muitas destas diretrizes estabelecem regras que conflitam com as normas brasileiras previstas na Lei Geral de Licitações. É por tal razão que o artigo 42, §5°, da Lei Federal n° 8.666/1993 (BRASIL, 1993) autoriza a aplicação das regras internacionais impostas por tais bancos em detrimento da norma nacional em caso de conflito, desde que não violado o princípio do julgamento objetivo1.
No presente artigo é analisada uma destas situações de conflitos. Mais especificamente, será tratado do conflito entre os itens 3, dos Apêndices 1, da Política de Aquisições do Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID e das Diretrizes para Aquisições do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD (BID, 2019; BIRD, 2011), e o §1° do artigo 65 da Lei Federal n° 8.666/1993. Explica-se.
Sendo um dos mutuários do BID (BID, 2020) e membro do BIRD (BIRD, 2020) o Brasil recebe financiamentos por tais instituições, estando submetido às suas diretrizes para aquisições e contratações de obras. Neste sentido, ambos os bancos possuem redações muito similares para regulamentar a admissão de alterações nos contratos administrativos por eles financiados. Trata-se dos itens 3 dos Apêndices 1 de suas políticas de aquisições, transcritos abaixo, respectivamente:
“3. No caso de contratos sujeitos a revisão ex ante, antes de conceder uma prorrogação substancial do prazo estipulado para a execução de um contrato ou aceitar uma modificação ou dispensa das condições de tal contrato, incluindo a emissão de uma ou várias ordens de mudança do mesmo (salvo em casos de extrema urgência), que em conjunto elevem o montante original do contrato em mais de 15% do preço original, o Mutuário deve solicitar ao Banco sua não objeção à prorrogação proposta ou modificação ou ordem de mudança. Se o Banco
determinar que a proposta não está de acordo com as disposições do Contrato de Empréstimo ou do Plano de Aquisições, deve informar ao Mutuário a esse respeito o quanto antes, indicando as razões dessa determinação. O Mutuário deve enviar ao Banco, para seus arquivos, uma cópia de todas as adendas efetuadas aos contratos.” (BID, 2019, p. 35)“3. Modificação do contrato assinado. Sempre que os contratos estiverem sujeitos a revisão prévia, antes de aceitar: (a) uma prorrogação significativa do prazo especificado para execução do contrato; (b) qualquer modificação expressiva no escopo dos serviços ou outras mudanças significativas dos termos e condições do contrato; (c) qualquer mudança nas especificações ou emenda (salvo nos casos de urgência extrema) que, por si só ou em combinação com outras mudanças nas especificações ou emendas emitidas anteriormente, aumente o valor original do
contrato em mais de 15% (quinze por cento) ou (d) uma proposta de rescisão do contrato, o Mutuário deverá solicitar a não objeção do Banco. Se o Banco determinar que a proposta é incompatível com as disposições do Acordo de Empréstimo e/ou do Plano de Aquisições, ele informará prontamente ao Mutuário, declarando as razões de sua decisão. Uma cópia de todas as alterações feitas no contrato deverá ser fornecida ao Banco, para seu registro.” (BIRD, 2011)
Veja-se que ambas as regras autorizam ilimitadamente, em tese, as alterações contratuais, desde que manifestada a “não objeção” do banco financiador para aquelas acima de 15% do valor original do contrato.
As regras acima, portanto, encontram-se em conflito com o aludido §1° do artigo 65, da Lei Federal n° 8.666/1993, que fixa limites para as alterações contratuais:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) § 1° O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. (BRASIL, 1993)
Em consideração dos dispositivos acima, na hipótese de determinado gestor público autorizar um acréscimo de 35%, por exemplo, em um contrato administrativo de serviços financiado pelo BID ou BIRD, o conteúdo do §1° do artigo 65 da Lei Federal n° 8.666/1993 estará
suprimido em sua totalidade. Eis a situação aparente de conflito que será analisada.
Nestas circunstâncias, ainda que justificada no artigo 42, §5°, da Lei Geral de Licitações, questiona-se a constitucionalidade da alteração contratual. Eis o objetivo deste artigo.
É necessário delimitar quais os critérios para a supressão da norma nacional, bem como os seus limites. Inicialmente será analisado o artigo 42, §5°, da Lei Nacional n° 8.666/1993 e a melhor interpretação que a doutrina vem extraindo do referido dispositivo. Fixar-se-ão, a partir daí, as
premissas necessárias para analisar as regras postas em conflito: o artigo 65, §1°, da Lei Geral de Licitações e a regra internacional que possibilita a extrapolação dos limites de aditivos.
Há que se delimitar, também, os princípios e preceitos constitucionais resguardados pelas normas colocadas em situação de conflito, a fim de verificar se há incompatibilidade entre eles e, se afirmativo, realizar um controle de constitucionalidade que conforme a norma internacional à
Constituição Federal. Serão apontadas ao final, ainda, circunstâncias externas que corroboram para a principal conclusão do presente trabalho.
Todas as conclusões deste artigo decorrem de pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais cotejadas por meio do método lógico-dedutivo. Passa-se, desta forma, à explanação.